+7 495 988 - 47 - 70
Сохраняя суть, стимулируй прогресс
+7 495 988 - 47 - 70
Россия, 109004, Москва,
ул. А. Солженицына, д. 27 (Пн-Пт 10:00-19:00)

Директор Международно-правового департамента IPT Group Алексей Мозжухов рассказал РАПСИ о переоснащении правового арсенала сделок M&A

Прошло более года с момента внесения изменений в Гражданский кодекс (ГК) от 4 марта 2015 года. С приходом новых норм ГК в российском правовом ландшафте появился новый механизм регулирования сделок M&A.

Чтобы понять, как будут взаимодействовать шестеренки этого механизма, необходимо обратиться к модели регулирования сделок M&A по общему (англосаксонскому) праву, откуда указанный механизм и был нами импортирован.

У покупателя актива имеются определенные ожидания относительно характеристик актива, полномочий продавца, действительности прав и пр. Эти ожидания покупателя продавец должен сформулировать в форме гарантий (warranties), то есть заявлений относительно обстоятельств и фактов. Если впоследствии гарантии продавца окажутся недостоверными, продавец возмещает убытки покупателя. Однако продавец может снять с себя риски, сделав оговорки против своих гарантий – этот процесс именуется "раскрытием" (disclosure). В отношении рисков, добросовестно раскрытых продавцом, покупатель не может требовать возмещения убытков. Но некоторые риски могут быть слишком значительными для покупателя, чтобы не требовать защиты против них. В отношении таких рисков он будет просить отдельного обязательства по возмещению убытков (indemnity).

Взаимодействие этих трех конструкций warranties – disclosure - indemnity позволяет осуществить тонкую настройку балансов интересов между покупателем и продавцом. Именно они составляют осевой элемент механизма регулирования сделки М&A в рамках общего права.

До недавнего времени регулирование этого механизма в российском правовом периметре отсутствовало (хотя юристы международных юридических фирм – и мы их понимаем – отчаянно пытались использовать их в российских договорах). Со вступлением в силу с 1 июля 2015 года новаций ГК согласно ФЗ-42 от 4 марта 2015 года сделки по слияниям и поглощениям в России должны, в теории, обрести устойчивый механизм регулирования.

Действительно, изменения в ГК явили нам две новых статьи, в которых в приближении можно рассмотреть аналог английских warranties (ст. 431.2 ГК. Заверения об обстоятельствах) и indemnity (ст. 406.1 ГК Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств).

Обратим внимание, что такой элемент, как раскрытие (disclosure) своего воплощения в ГК не нашел. Впрочем, в этом нет большой беды, поскольку стороны могут детально прописать этот механизм в рамках договора. Кроме того, на помощь M&A практикам придут пункт 4 статьи 1 и пункт 1 статьи 10 ГК, касательно добросовестности поведения участников гражданского оборота (особенно с учетом отчетливой тенденции к расширению применения концепции "добросовестности" российской судебной практики). Если покупатель был уведомлен о рисках, он не сможет требовать возмещения убытков, поскольку в таком случае его поведение вряд ли будет недобросовестным.

Более пристального внимания требует статья 406.1 ГК (Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств). Дело в том, что системе общего права indemnity (а именно этот институт пытается повторить статья 406.1) существует в двух форматах. Первый – это обязательство лица оплатить определенную сумму или возместить убытки, связанные с обстоятельствами или действиями третьих лиц. Второй – это обязательство возместить убытки, связанные со своими собственными действиями либо заверениями. Именно второй формат indemnity применим в ключевой связке warranties – disclosure – indemnity, в случаях, когда покупателю необходимо возмещение по некоторому риску, который некстати для покупателя был раскрыт продавцом.

Однако статья 406.1 прямо говорит «… возместить имущественные потери стороны … не связанные с нарушением обстоятельств стороной…», то есть предусматривает первый формат, который в связке warranties – disclosure – indemnity неприменим. Также некоторую интригу внесло постановление Пленума Верховного суда РФ N 7 от 24 марта, согласно которому "… возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения … обязательства соответствующей стороной ...". Это можно прочесть, как будто бы статья 406.1 ГК применяется как при наличии нарушения, так и при его отсутствии, хотя с буквальным прочтением статьи 406.1 это не вполне соотносится.

И все же форма инструмента indemnity в изменениях к ГК содержится. Для этого нужно вернуться к пункту 1 статьи 431.2 ГК. Заверения об обстоятельствах, согласно которому "Сторона … обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку". Таким образом, за нарушение заверения об обстоятельствах можно предусмотреть штрафную неустойку, что может служить аналогом indemnity. Однако неустойку в данном случае придется определять в твердой денежной сумме (пункт 60 постановления Пленума ВС РФ N7). Механизм общего права в этом случае является гораздо более гибким, поскольку предусматривает возмещение убытков за нарушение заверения.

Разумеется, для подгонки различных новаций Гражданского кодекса РФ к стройному механизму регулирования сделки М&A необходимо время и большой массив судебной практики, которая спустя год после изменения ГК находится еще на начальном этапе формирования. Но в целом российским практикам потребуется не так много времени для осмысления правового механизма слияний и поглощений. Рискнем предположить, что в результате мы получим механизм уникальный и непохожий на первоначальный англосаксонский образец.

Источник



Система господдержки кредитования малого и среднего бизнеса в агропромышленном комплексе не работает – льготный кредит получает лишь каждый шестой обратившийся за помощью сельхозтоваропроизводитель.
17 Августа 2017
Комментарий эксперта
Пресс-секретарь IPT Group
Телефон
+7 495 956 - 03 - 70
Эл. почта
media@iptg.ru