Подписывайтесь на наши новости!

Отправляя персональные данные из этой формы, я даю согласие на обработку персональных данных

Изменения в антимонопольном регулировании сделок M&A в России

Михаил Полозов

Право Юриспруденция 3 Августа 2016

В начале 2016 года вступил в силу «четвертый антимонопольный пакет» - Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В начале 2016 года вступил в силу «четвертый антимонопольный пакет» - Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который представляет собой комплексный блок поправок в антимонопольное законодательство. Также, в июле 2016 года Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ внесены очередные изменения в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее Закон).

Рассмотрим основные положения новелл антимонопольного законодательства, которые являются наиболее актуальными для сделок слияний и поглощений (далее также «сделки M&A»).

Во-первых, упразднена норма о реестре лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Отмена реестра направлена на защиту интересов лиц, в отношении которых рассматриваются дела о злоупотреблении доминирующим положением или с участием которых совершаются сделки, влияющие на экономическую концентрацию, в том числе сделки M&A.

Далее, исключен уведомительный контроль сделок субъектов естественных монополий, однако вводится обязанность предварительного согласования соглашений субъектов-конкурентов в случае, если суммарная стоимость активов участников соглашения превышает семь миллиардов рублей или их суммарная выручка от реализации товаров за предшествующий год превышает десять миллиардов рублей. Предварительное согласование обязательно только для соглашений, которые касаются совместной деятельности хозяйствующих субъектов на территории Российской Федерации.
Стоит отметить, что лица намеревающиеся заключить соглашение о совместной деятельности, но не обязанные делать этого в соответствии с Законом, могут по собственной инициативе направить в антимонопольный орган ходатайство о согласовании заключения такого соглашения. Соглашения, одобренные антимонопольной службой, не могут признаваться как ограничивающие конкуренцию (картелем). В частности, IPT Group уже имеет положительный опыт в согласовании с антимонопольной службой соглашений о совместной деятельности в соответствии со ст. 35 Закона.

Частью 1 статьи 11 Закона расширено понятие картеля: запрещаются соглашения не только между субъектами, осуществляющими продажу товаров, но и между покупателями. Данная поправка соответствует зарубежному опыту, где картель покупателя подлежит пресечению.

Внесены изменения о допустимости «вертикальных» соглашений. Ранее ограничение в 20% касалось любого товарного рынка, в том числе не связанного непосредственно с «вертикальным» соглашением. В соответствии с новыми положениями, вертикальное соглашение является допустимым, если доля каждого из его участников на товарном рынке товара, являющегося предметом такого соглашения, не превышает 20%.

Агентский договор может признаваться «вертикальным» соглашением. Данную новеллу четвертого антимонопольного пакета стоит рассматривать как оправданную: применение антимонопольного законодательства к агентским договорам должно основываться именно на их содержании с учетом европейской концепции финансовых и коммерческих рисков.

Указанные положения следует учитывать сторонам сделок M&A – хозяйственным субъектам, планирующим в будущем осуществлять совместную деятельность на одних товарных рынках и/или имеющим доминирующее положение. Что касается июльских изменений (Федеральный закон от 03.07.2016 № 264-ФЗ), то здесь законодатель смягчил требования к отдельным категориям хозяйствующих субъектов. В частности, для целей определения необходимости получения предварительного согласия на совершение сделок с акциями/долями, имуществом и правами в отношении коммерческих организаций, показатель балансовой стоимости активов объекта экономической концентрации (его группы лиц) увеличен и составляет более 400 миллионов рублей. Данная новелла должна снизить поток ходатайств, представляемых ранее (в том числе при сделках M&A), когда крупные хозяйствующие субъекты приобретали акции/доли/имущество и права в отношении коммерческих организаций с незначительной балансовой стоимостью активов.

Также установлено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает 400 миллионов рублей (за исключением отдельных хозяйствующих субъектов, в том числе финансовых организаций, субъектов естественной монополии на товарном рынке, находящихся в состоянии естественной монополии).

Следует отметить, что изменения гражданского законодательства, вступившие в силу в 2015 году (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"), предоставляют новые возможности для структурирования сделок M&A в России по российскому праву, и следовательно, данные сделки могут потребовать согласования антимонопольного органа, с учетом новелл.

К примеру, появление в гражданском законодательстве институтов заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК РФ), являющихся аналогами институтов «representations and warranties» и «indemnity» англо-саксонской системы права, повышают эффективность российского права при структурировании сделок M&A - заключении акционерных соглашений, соглашений о совместной деятельности и т.д. При заключении подобных соглашений, для исключения риска их признания картелем, следует получить предварительное согласие антимонопольного органа в соответствии с новеллой пункта 8 части 1 статьи 27 Закона, даже если заключение подобных соглашений не требует обязательного согласования в соответствии с главой 7 Закона.

Однако с вступлением в силу новелл ГК РФ появились и вопросы. Так, к новым видам гражданско-правовых сделок теперь относятся опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ). Опцион на заключение договора является соглашением (далее также «Опционное соглашение»), по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько предусмотренных данным соглашением договоров (возможность акцепта оферты может быть определена в зависимость от определенного условия, в том числе зависящего от воли другой стороны). В случае необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки, вытекающей из Опционного соглашения, получить согласие на сделку возможно непосредственного перед заключением вытекающего из Опционного соглашения договора (к примеру, перед направлением акцепта). В данном случае, при составлении Опционного соглашения, одним из условий заключения вытекающего из него договора логично будет указать получение согласия антимонопольного органа. Что касается опционного договора, то он, по сути, является «окончательной» сделкой - договором, предоставляющим одной из его сторон на предусмотренных условиях право в установленный срок требовать от другой стороны совершения определенных действий (уплаты денежных средств, передачи или принятия имущества). В этой связи возникает вопрос, следует ли по окончании действия решения антимонопольного органа о даче согласия на совершение сделки - опционного договора в соответствии с главой 7 Закона (в настоящее время согласие антимонопольного органа действует один год), получать новое согласие антимонопольного органа, если опционный договор был заключен, но не исполнен в части передачи акций/долей/имущества или прав в отношении коммерческой организации. На практике при структурировании сделок M&A может возникнуть указанная ситуация, когда в соглашение включён опционный договор, подлежащий предварительному согласованию, со сроком его исполнения через несколько лет после заключения. Безусловно, данный вопрос требует дополнительного разъяснения со стороны антимонопольного органа.

Следует признать, что в целом последние изменения антимонопольного законодательства являются результатом успешного сотрудничества ФАС России с бизнес-сообществом. Поправки в большинстве своем носят положительный характер и, мы надеемся, будут способствовать развитию конкуренции и смягчению антимонопольных барьеров при совершении сделок M&A.

Исследовательский центр IPT Group начинает новое исследование на тему: «Инвестиционные ожидания российского бизнеса». Мы хотели бы понять, как оценивают собственники бизнеса инвестиционный климат в России сегодня и каковы их инвестиционные планы на 2018 год.
23 Октября 2017
Инвестиции Исследования
Пресс-секретарь IPT Group
Телефон
+7 495 988 - 47 - 70
Эл. почта
media@iptg.ru